앞뒤 문장

일단 실체적 요건을 갖추었는지 여부에 대한 대통령의 판단은 존중되어야 합니다.

이를 섣불리 사법심사 영역으로 가져오는 것은 자칫 필요한 경우 판단을 주저하게 만드는 저해 요소가 될 수 있고 절차적 요건을 따지는 것도 도대체 어느 정도까지의 절차를 어기는 것이 문제가 되는지, 삼을 수 있는지가 어렵습니다.

따라서 실체적·형식적 요건을 갖추지 못한 경우에는 비상계엄 권한 행사가 내란죄가 된다는 주장은 받아들이기가 어렵습니다.

따라서 다른 견해, 원칙적으로 계엄의 요건을 갖추었는지 여부에 따라 내란죄가 성립되는 것은 아니나 다만 비상계엄의 선포로도 할 수 없는 권한 행사를 목적으로 하는 것이라면, 즉 국회의 권한을 침해하거나 행정·사법의 본질적인 기능을 침해하는 것, 우리나라 헌법이나 계엄법 등은 비상계엄을 하더라도 국회의 권한을 침해하거나 행정·사법의 본질적 기능은 침해할 수 없도록 정하고 있습니다.

따라서 비상계엄을 하더라도 국회의 권한을 침해하거나 행정·사법의 본질적인 기능을 침해할 수 없는데 이를 목적으로 해서 비상계엄을 선포하는 것이라면 비록 헌법이 정하고 있는 권한 행사라 하더라도 이때에는 형법 91조 제2호가 적용되는 국헌문란 목적 내란죄가 성립할 수 있다는 것이 이 법원의 판단입니다.